La regulación de los bienes públicos en el proyecto de Código Civil. Algunas reflexiones sobre una mala propuesta normativa

Por: Julián A. Pimiento Echeverri

 

“No hables al menos que puedas mejorar el silencio”, escribía Jorge Luis Borges. para parafrasearlo, frente a este Proyecto de Código Civil –de ahora en más, el Proyecto–, se podría decir no reformes a menos que sea para mejorar lo existente.

El Proyecto viene a regular, de una manera aparentemente novedosa, una materia que es de suyo compleja por la ausencia de una doctrina sólida en la materia, que apenas se ha ido construyendo de manera coherente en los últimos 10 años. Sin embargo, adolece de varios problemas que, en mi criterio, lo hacen totalmente inviable e inconveniente. Estos problemas tienen que ver con la técnica legislativa, por una parte –aspecto sobre el cual pasaré rápidamente–, y con el contenido mismo de la reforma propuesta, por otra.

En cuanto a la técnica legislativa misma, llama poderosamente la atención que los redactores del Proyecto en repetidas ocasiones remiten a otras leyes, ordenándole al legislador que desarrolle las disposiciones del futuro Código.

Esta técnica puede significar dos cosas mutuamente excluyentes: por una parte, se podría afirmar que en el Proyecto se crea la remisión a norma futura o inexistente, en cuyo caso no tendría utilidad alguna la referencia a esas leyes futuras, lo cual, más allá de lo anecdótico, no tendría consecuencias. Por la otra, se tiene una postura más plausible, de una orden dirigida a sí mismo para legislar sobre unos puntos concretos, en cuyo caso se podría concluir que a. no tiene sentido que el legislador se dé órdenes a sí mismo y que b. en el sistema de fuentes nacional, el Código Civil al ser una ley ordinaria, no tiene desarrollos legislativos posteriores. Al respecto, bueno resultaría recordar que el Código Civil no puede –ni debe– tener la estructura normativa de una Constitución Política.

Los aspectos sustanciales son más relevantes, que los de técnica legislativa, pues tocan a las opciones epistemológicas contenidas en el Proyecto.

El Título III del Libro II pretende regular el “Dominio Público”, sin embargo, lo que en realidad regula es la propiedad pública o, de una manera más general, el régimen de los bienes públicos. Esa distinción, que parece semántica, tiene profundas implicaciones desde el punto de vista conceptual. En realidad el derecho colombiano no ha incluido el concepto de dominio público en la legislación, lo que ha conllevado a un uso indiscriminado del concepto para definir distintas realidades[1], que han sido superadas en el derecho nacional a partir de la consolidación del concepto de propiedad pública[2]. En todo caso, el Proyecto confunde, pues en el derecho comparado dominio público es solo uno de los regímenes aplicables a la propiedad pública[3].

El contenido del Libro III deja más dudas que respuestas por su redacción desarticulada y desconocedora de las reglas aplicables al patrimonio público.

El artículo 241 parece perpetuar lo establecido en el artículo 674 actual, sin embargo, termina por distorsionar las categorías que regula[4]. No resulta pertinente, en este documento, reiterar que las categorías del Código Civil vigente no son adaptadas para la compleja realidad de la gestión patrimonial de las entidades públicas, sin embargo, el Proyecto en vez de resolver esos problemas los profundiza, por cuanto: a. No aclara la existencia de la propiedad pública; b. Confunde territorio y propiedad, en una errada interpretación de los artículos 101 y 102 de la Constitución Política; c. Remite al legislador futuro los aspectos más relevantes de la propiedad pública (adquisición, administración y extinción del derecho), frente a lo cual cabe preguntarse ¿por qué no hacerlo en ese libro, si eso es lo que se pretende regular?

En general, la redacción contenida en los artículos 242 y 243 es anticuada y desueta, pues: por una parte, desconoce lo establecido en todas las normas que regulan lo relativo a la concesión de bienes públicos (en general, como la ley 80 de 1993 y otras específicas, relativas a minas, petróleos, puertos, espacio público, espectro electromagnético, entre otras). Por otra parte, confunde lo que ya era claro en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia: todos los bienes públicos son imprescriptibles.

Cabe, además, preguntarse qué sentido tiene la inclusión del artículo 244 del Proyecto si no tiene una proposición normativa definida, es decir, es un enunciado sin contenido, pues señala que “la embargabilidad y enajenabilidad de los bienes fiscales se regulará por leyes especiales”. Asimismo, Bienes nacionales, bienes de entidades estatales se utilizan sin criterio jurídico alguno y solo denotan un profundo desconocimiento de la materia que se pretende regular.

Otra pregunta válida sería la integración del artículo 246 con la abundante y esa sí actualizada legislación en materia de obras de infraestructura vial, sus mecanismos de financiación, sin soslayar el hecho de que, al “estimar” la propiedad pública de los puentes parece consagrar una expropiación sin indemnización.

Tampoco tienen sentido las provisiones contenidas en los artículos 247 y 248, pues redundan aquello que está claramente definido en las leyes 472 de 1998 y 1801 de 2016, pero el Proyecto lo trata de manera incoherente y desconectada del ordenamiento jurídico en el que se pretende integrar. Es más, el artículo 253 define, de manera anticuada e inconstitucional, asuntos que son propios de la legislación urbanística en materia de usos del suelo.

Sin hablar de la regulación inconstitucional de los baldíos y de los recursos naturales que se encuentra a lo largo del Libro II del Proyecto, las cuales harán parte, seguramente de otras entradas en este blog.

Así, como se puede ver, son muchos los reparos que se pueden hacer al Proyecto, probablemente el más profundo y sustancial, consiste en el desconocimiento de la evolución normativa que ha tenido el tema en los últimos 150 años y la jurisprudencia de las Altas Cortes que ha permitido su desarrollo.

Es necesario, como lo hemos reiterado en múltiples ocasiones[5], que se expida una verdadera Ley de Bienes Públicos o que, al menos, se haga un esfuerzo decidido por regular la materia de manera sistemática y coherente, no solo con las demás normas que abordan el tema desde diferentes sectores, sino que la actualice frente al texto constitucional. El proyecto no cumple estos propósitos, por el contrario, profundiza las dificultades actuales del sistema de bienes públicos.

 

[1] Pimiento Echeverri, Julián y Santaella, Héctor, “Estado actual del ‘dominio público’ en el derecho colombiano”, en López Ramón, Fernando y Vignolo Cueva, Orlando (coords.), El dominio público en Europa y América Latina, RIBP-CDA, Lima, 2015.

[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de junio de 2014, Rad. 2154. Así mismo, ese concepto fue recientemente reconocido en la Ley 2044 de 2020, a pesar de que el propio Código Civil lo aplica en el artículo 674.

[3] Cf. López Ramón, Fernando, Sistema jurídico de los bienes públicos, Civitas, Madrid, 2012. Ver, también, López Ramón, Fernando y Vignolo Cueva, Orlando (coords.), El dominio público en Europa y América Latina, RIBP-CDA, Lima, 2015.

[4] Pimiento, Julián, “Los bienes públicos: instrumentos al servicio del interés general”, en Santaella, Héctor (ed.), Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo, T. II, U. Externado, 2019.

[5] Ver, por todos: Pimiento, Julián, Derecho Administrativo de Bienes, U. Externado, 2015.