La reforma del Código Civil colombiano: Quo vadis?

Por: Carlos Chinchilla Imbett, Silvana Fortich Pérez, Javier Rodríguez Olmos y Natalia Rueda Vallejo

 

¡El Código Civil colombiano está desactualizado! ¡No tiene ninguna relación con el contexto histórico actual! ¡Es una copia del código civil francés! Se oye decir con frecuencia en los debates sobre la posibilidad de una reforma al Código de Bello. ¿Esto es cierto? Y de serlo, ¿Cómo se resuelve el problema para el derecho? 

El Código Civil es la más importante fuente normativa de las relaciones entre los privados, en la que se evidencian instituciones de una historia milenaria basada en la cultura, en una sólida organización doctrinal y en una fundamental función práctica. El Código Civil trata instituciones de diversa índole en las que el ciudadano se enfrenta en su día a día, es la imagen de la sociedad que pretende regular. 

En esta medida, convendría no satanizar a Andrés Bello por haber hecho el mejor código posible para su tiempo, pretender juzgarlo porque se haya quedado corto para pensar problemáticas propias de la contemporaneidad, o porque haya concebido soluciones que hoy ya no tengan cabida; es un ejercicio de revisionismo histórico que no ofrece utilidad alguna en el derecho. Ahora bien, es claro que, por ejemplo, en materia de personas y familia el código civil colombiano padeció la fuga de contenidos, en virtud de la cual se dio un proceso de descodificación importante. Esta, que no necesariamente es una motivación suficiente para sustituir un código, como lo ha demostrado nuestra historia reciente, sí puede ser una buena excusa para hacer un ejercicio de modernización de la codificación civil; sin embargo, no puede tratarse de un proceso ligero y sin la debida reflexión.

Es claro que el derecho y la realidad avanzan a ritmos muy distintos, por ello, la codificación no puede pretender recoger en sí todas y cada una de las materias en su integridad. Pero ¿Acaso no pone esto en crisis el concepto mismo de código? Al margen de la respuesta, una cosa es cierta, sin pretender un derecho anquilosado, mal resulta defender una sustitución del código bajo el entendido de que el actual no responde al contexto nacional, con una propuesta que ya desde la sistemática traiciona nuestra tradición jurídica, lo que comportaría serios problemas de aplicabilidad y efectividad de las normas.

Con el consenso, que se percibe como logrado, sobre la necesidad de reformar o modernizar el Código civil de Bello, corresponde entonces buscar un acuerdo colectivo sobre el resultado que queremos obtener como producto de este proceso: ¿Sustituir nuestro Código civil? ¿Desecharlo todo? ¿Algunas partes? ¿Reformar solo lo que tenemos claro que debemos modificar?  

Sin querer ofrecer aquí todos los elementos necesarios para la reforma de un código civil, quizá sí es importante preguntarse por algunos elementos mínimos que partan de lo conocido y de nuestras fortalezas, de manera que el afán de modernizar no termine por arrollarnos anulando nuestra tradición y nuestra historia. Tal vez, esta es una importante ocasión para reconciliarnos con nuestro pasado, abrazando lo que somos y lo que nos identifica para ponerlo en el contexto de la sociedad moderna y dar soluciones que permitan concretar los reclamos de justicia material.

 

¿Conviene alejarse del modelo sistemático del Código Civil vigente? 

En ese sentido, una reforma al código no puede convertirse en una simple reproducción de un modelo (el de Bello o el del BGB), al tiempo que debería considerar esos elementos del tan invocado contexto. Así pues, tendría que incorporar, aún de manera genérica, la actualización que ha comportado el proceso de constitucionalización del derecho privado. También debe considerar las problemáticas no resueltas por el código de Bello ligadas a nuestra conflictiva realidad, por ejemplo, el acceso a la propiedad y su explotación, especialmente en zonas rurales, así como ofrecer soluciones que permitan dar respuesta a las necesidades surgidas de los procesos de paz y la desmovilización de grupos armados. De igual manera, es imperativo considerar los enfoques diferenciales de género, edad (respecto de niños, niñas, adolescentes y ancianos), discapacidad, étnico, de la población privada de la libertad (por ejemplo, en materia de familia y crianza) para la regulación de todas las materias y como una línea guía importante para todos los operadores jurídicos. En fin, sería muy importante conservar una cierta coherencia en el lenguaje técnico jurídico, lo que puede ocurrir solo en la medida en que se atienda a esos mínimos y a una metodología rigurosa y consensuada.

Ahora bien, si la opción es la de sustituir el Código Civil vigente, como es la vía adoptada por el Proyecto, ¿por qué preferir la adopción del modelo sistemático y estructural del BGB alemán sobre el modelo vigente? Y de esta pregunta se derivarían otras muchas como, por ejemplo: ¿Cuáles son las razones explícitas de ese cambio radical hacia un modelo ajeno al pensamiento y cultura jurídica que se ha venido cultivando en nuestro país? ¿Cuáles son las ventajas evidentes que justificarían ese cambio de perspectiva? ¿Por qué no se podría lograr una modernización de nuestro Código (y derecho) Civil a partir de la sistemática institucional del Código vigente? 

Entre las múltiples cuestiones que se podrían señalar al respecto, se resaltan tres: la primera, las razones por las cuales una elección de modelo sistemático es fundamental en la discusión de una eventual sustitución del código civil; la segunda, la importancia de la sistemática del Código Civil vigente y que coloca a la persona como centro del derecho civil; y, finalmente, la tercera, las dificultades que conllevaría la adopción del sistema pandectista (parte general – parte especial). 

En primer lugar, se debe señalar que el modelo sistemático y estructural de un Código es vehículo de consideraciones políticas, éticas y valorativas. El derecho no es neutral y no puede negar su momento ‘político’ en la formación de las reglas jurídicas[1]. La sistemática y estructura que se adopten en la ‘Constitución de las relaciones entre particulares’ deben por lo tanto ser sometidas a una discusión y comprensión profundas, tanto en relación con los valores que vehicula, como a las consecuencias que tendría en la práctica.

En segundo lugar, precisamente sobre esas implicaciones políticas y valorativas del modelo sistemático, una rápida mirada al Código Civil vigente resulta ilustrativa. Como Salgado[2] ha expuesto de manera cristalina, en el Código de Andrés Bello, que sigue el modelo institucional, la persona asume un papel central. Al margen de las discusiones válidas de los retos que se presentan en época contemporánea sobre la necesidad o conveniencia de extender la calidad de sujetos de derecho en el mismo plano (o uno similar) al ser humano, no se puede perder de vista que el derecho sigue siendo un producto humano y “un problema humano” y, al mismo tiempo, que se debe reflexionar sobre el riesgo de invisibilizar a la persona en un modelo sistemático diferente. 

En tercer lugar, el cambio radical de modelo sistemático tiene una serie de implicaciones que deberían considerarse. Es indudable que la propuesta de adoptar la sistemática del BGB alemán constituye un ejemplo de imitación jurídica que, desde la perspectiva del derecho comparado, tiene una serie de consecuencias serias que deben ser valoradas a profundidad[3]. No solo implicaría introducir un ‘cuerpo extraño’ con todo el patrimonio hermenéutico que le es propio y que debería ser estudiado y comprendido a fondo, sino que ese modelo terminaría siendo reinterpretado a la luz de los elementos identitarios autóctonos, lo cual puede llevar a confusiones, corto circuitos, fisuras, rupturas. Esto, además, sin contar que con dicha imitación se estaría perdiendo la oportunidad del autorreconocimiento del desarrollo de nuestra propia cultura jurídica e, incluso, su lugar como parte de una identidad jurídica latinoamericana[4]. Asimismo, se podría señalar que ese modelo pandectista no está exento de críticas en el mundo jurídico alemán[5]; que el cambio de sistemática implicaría también repensar de forma consistente la enseñanza del derecho civil en Colombia; y que esa elección sistemática ocasionaría no pocas dificultades al momento de su aplicación por parte de los operadores jurídicos. Al ponderar todas estas cuestiones, es inevitable preguntarse ¿es realmente necesario ese giro radical en cuanto al modelo sistemático de nuestro Código Civil?

 

Un diálogo horizontal para una construcción legítima 

Una iniciativa legislativa que pretenda construir las reglas del derecho civil es ambiciosa, puesto que existe una clara exigencia de adecuar el cuadro normativo a los continuos desafíos de la realidad socioeconómica, de forma armónica, y en respeto de los principios y valores que orientan la sociedad colombiana. Por ello, la base de ese discurso legislativo debe estar orientado por las preocupaciones que subyacen en la sociedad en términos de justicia, equidad, buena fe, solidaridad, dignidad humana, todas ellas maduradas no solo en el seno de la jurisprudencia, sino también en la doctrina jurídica, en la práctica forense, en las asociaciones académicas, en la práctica notarial, en las dinámicas de la administración cuando el Estado se comporta como un particular, en las universidades y sus grupos de investigación.  

En ese sentido, por ejemplo, el rol que tiene la academia canalizada primordialmente por medio de las universidades es fundamental. Los trabajos de investigación que se han publicado en revistas científicas, libros, monografías y tesis doctorales constituyen un insumo base y necesario que deberá ser atendido por la comisión que se encarga de la redacción de una propuesta legislativa de Código Civil. En ellos se encontrarán los asientos de muchas instituciones antes de pensar descartarlas; los aspectos problemáticos de un sin número de figuras del Código Civil de forma que permita entender cuál sería el camino para modernizarlas en la sociedad contemporánea; la revisión de institutos del derecho privado construidos en el derecho foráneo y su posible adaptabilidad al derecho colombiano en atención a nuestras particularidades y a las vicisitudes que tienen tales institutos en cuanto fueron construidos en otras circunstancias sociales, económicas y políticas. Creemos que solo así, una intervención reformadora del código podrá atesorar los resultados interpretativos más consolidados que permitan una codificación que comprenda nuestra realidad, la cual ha sido estudiada por nuestros académicos. 

Igualmente, la rama judicial tiene mucho por decir. No solo las altas cortes deberán aportar en la consolidación de una propuesta legislativa de Código Civil en atención a su jurisprudencia, los jueces de todo el país deberán participar activamente, de manera que le demuestren al centralismo, que ha caracterizado nuestra historia, la realidad del país y sus necesidades. Tenemos una oportunidad de oro para que el Código Civil represente el instrumento de transformación y unidad de nuestra sociedad, no solo vista desde la capital, sino también desde sus regiones.

El diálogo abierto, concertado y horizontal entre los distintos sectores que se ocupan de las relaciones entre los privados y sus dinámicas, que vaya más allá de una simple socialización y notificación de un proyecto de Código, permitirá entender de qué forma se debería realizar una reforma al derecho civil vigente. Un diálogo, además, sosegado, pausado, reflexivo, que no siga los ritmos de la política, sino las finalidades de la justicia. Solo de esta manera se podrá lograr un objetivo que a todos interesa: una disciplina de las relaciones privadas más organizada sobre el plano sistemático, que responda a las exigencias de la práctica en consideración a una sociedad compleja, plural y que pretenda lo justo y lo bueno; instituciones que sean más competitivas y siempre más atentas a la tutela de los derechos; un código que no se olvide que el discurso civil parte de la persona como el centro de la arquitectura normativa y la prevalencia de los valores que nos fundamentan como sociedad.

 

[1] A. Somma, “Comparazione giuridica, fine della storia e spoliticizzazione del diritto” en M. Brutti, A. Somma (eds.), Diritto: storia e comparazione. Nuovi propositi per un binomio antico, Max Planck Institute for European Legal History, Open Access Publication, Frankfurt am Main, 2018, p. 509. (Disponible en http://dx.doi.org/10.12946/gplh11). 

[2] C. Salgado Ramírez, “La sistemática del Código de Andrés Bello como punto de partida para una reflexión sobre la actualización del derecho privado en Colombia”, en F. Navia y C. Chinchilla (eds.), La vigencia del Código Civil de Andrés Bello en la Sociedad Contemporánea. Análisis y Prospectivas, U. Externado de Colombia, 2019, p. 25 y ss. 

[3] A. Somma, “Le parole della modernizzazione latinoamericana. Centro, periferia, individuo e ordine” en M. Rosario Polotto, T. Keiser y T. Duve (eds.), Derecho privado y modernización. América y Europa en la primera mitad del siglo XX, Max Planck Institute for European Legal History, Open Access Publication, Frankfurt am Main, 2018, pp. 16 y ss. (Disponible en http://dx.doi.org/10.12946/gplh2).  

[4] A. Saccoccio, “Il sistema giuridico latinoamericano: storia di una storia”, en A. Saccoccio y S. Cacace (eds.), Sistema giuridico latinoamericano, Giappichelli Ed., Turín, 2019, pp. 31 y ss. 

[5] Una visión global sobre estas críticas es expuesta por J. P. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Strukturfragen und Regelungsprobleme in historish-vergleichender Perspective, Mohr Siebeck, Tubinga, 2009, pp. 299 y ss.