Enfoques diferenciales [ausentes] en el proyecto de código civil

Por: Natalia Rueda

 

La incorporación de los enfoques diferenciales en la legislación impone cambiar la lógica del discurso en el derecho. Quizá por eso la dificultad en su aplicación e incorporación; pero precisamente por ello es necesario hacer una pausa en el debate sobre el proyecto de código civil porque su no incorporación conduciría a la inconstitucionalidad del futuro código.

Los enfoques diferenciales pretenden contrarrestar el impacto diferenciado de cualquier decisión, judicial o de política pública, en función de cualquier condición que determine una posición de vulnerabilidad. Se deben traducir en “el diseño de acciones que favorezcan el acceso a la justicia y enfoquen su interés en relación a los diversos obstáculos que la inhiben o limitan ‘de forma que sean las instituciones y procedimientos los que se adapten a quienes van dirigidos y no viceversa’”[i].

Por ello no bastan declaraciones genéricas que eliminen la discriminación directa, en disposiciones normativas expresas, sino que es necesario atacar también la discriminación indirecta, que se puede dar con disposiciones normativas en apariencia neutrales, o en las prácticas judiciales y de todo orden que afecten de manera desproporcionada a esos grupos vulnerables.

Un ejemplo que involucra todos los enfoques tiene que ver con el hecho de que el proyecto de código civil no considera los trabajos ligados al cuidado en su real dimensión. En Colombia existe una ley de economía del cuidado (Ley 1413 de 2010) que reconoce que se trata de un trabajo no remunerado con impacto directo en el PIB. Sin embargo, este proyecto de código civil incorpora medidas aparentemente neutrales, pero que no lo son en realidad porque desconocen el aporte de los trabajos del cuidado en la familia.

Por ejemplo, todas las caducidades (de corto –muy corto– tiempo) que se crean en relación con los efectos patrimoniales del divorcio: compensaciones, alimentos, e indemnización (arts. 1659, 1792, 1826 del proyecto) terminan penalizando de manera desproporcionada a quien se haya sustraído del mercado laboral o haya tenido que duplicar por años su jornada para atender las necesidades del cuidado de dependientes: niños y niñas, ancianos, personas con discapacidad.

Lo que ignora esta medida aparentemente neutral y equitativa es que sin ese esfuerzo el otro cónyuge o compañero no habría podido acrecentar su patrimonio o contribuir a su pensión[ii]. Ignora además que las mujeres están en desventaja por “una cultura del trabajo que se basa en la creencia ideológica de que las necesidades masculinas [adultas] son universales”[iii]. Ignora que a nivel mundial, el 75% del trabajo no remunerado lo hacen las mujeres (quienes dedican entre 3 y 6 horas diarias, en comparación con el promedio de los hombres, que está entre 30 minutos y dos horas)[iv].

Los enfoques diferenciales impondrían la obligación para jueces y funcionarios administrativos de adoptar decisiones que, además de resolver el problema jurídico que se les propone, contengan medidas dirigidas a prevenir, investigar, sancionar y reparar los actos de discriminación de todo tipo, “implementando acciones para erradicar la discriminación y los patrones estereotipados de comportamiento, promotores de tratos inequitativos a nivel social”[v]; y, en general, la obligación para el Estado de organizar su estructura con los mismos fines.

Esta consideración vale para todos los enfoques, por lo mismo, y en virtud de la constitucionalización del derecho privado, el proyecto de código civil debería incorporar de manera expresa y categórica todos los enfoques diferenciales, porque es imperativo tomar en cuenta las necesidades específicas de los niños y niñas, de los adolescentes, de los ancianos (respecto de los cuales la pandemia ha confirmado la desatención en el discurso público)[vi], de las comunidades vulnerables, como la población privada de la libertad, los indígenas, las comunidades negras y muchas otras (que también plantean retos enormes para el derecho de familia, sobre todo si se piensa en los efectos devastadores de la violencia sistemática en Colombia).

No obstante, a lo largo del proyecto es posible encontrar disposiciones que desconocen los enfoques diferenciales.

Por ejemplo, en materia de discapacidad, si bien el libro que regula la parte relativa a las personas hace referencia a la capacidad legal plena, en el de familia se contraría la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuando se utilizan expresiones como “discapacitado” (art. 1837) o “incapacitado” (arts. 1828 y 1830) (para referirse a la discapacidad). También es contrario a la Convención que se establezca la discapacidad como causal de rechazo de plano de la solicitud de matrimonio (art. 1613), oposición al matrimonio (art. 1615), nulidad del matrimonio (art. 1631), cesación de la facultad de administrar los bienes del hijo, suspensión y privación de la potestad parental (art. 1776) y de pérdida del cuidado personal (art. 1758).

Además, el proyecto considera la discapacidad como criterio discriminante en caso de fijación de domicilio conyugal (art. 1644), y en la demanda de impugnación hace referencia a una incapacidad por causa distinta a la menor edad (art. 1734). En todos estos casos, pareciera incorporarse una noción de discapacidad bajo ideas ya superadas por el modelo social, según el cual el problema de la discapacidad son las barreras que la sociedad impone[vii].

Adicionalmente, allí donde se involucra a los niños y niñas, como cuando la discapacidad de los padres es causal de pérdida del cuidado personal o de la potestad parental, estas previsiones desconocen también los Tratados internacionales que reconocen y garantizan su interés superior, con lo cual se priva al hijo de la relación parental, sin un fundamento distinto a la discapacidad del padre o la madre, es decir, el fundamento es la discriminación por motivos de discapacidad.

Respecto del enfoque diferencial etario, que está relacionado con el interés superior de niños, niñas y adolescentes, el proyecto de código contiene disposiciones que otorgan potestades excesivas a los padres que confirman la visión adultocéntrica del derecho. De ello es ejemplo la disposición según la cual la confesión judicial o ante notario en materia de desconocimiento destruye por sí sola la paternidad matrimonial (art. 1736), lo que comportaría un poder de disposición del estado civil y de la identidad del hijo. Pero la redacción es confusa porque exige, en todo caso, la prueba de marcadores genéticos.

También en materia de identidad de los niños, niñas y adolescentes, el proyecto concede al representante legal del hijo o hija la prerrogativa de suprimir el apellido del padre o madre privado de la potestad (art. 1783), sin que sean claras las reglas para su ejercicio. Igualmente arbitraria podría ser la potestad para el representante de decidir abstenerse de que el hijo o hija reciba las visitas, se comunique con el padre o madre privado de la potestad o que pueda oponerse a la rehabilitación (art. 1783). Potestad discrecional inconstitucional y contraconvencional bajo la consideración de que una de las causales de pérdida de potestad y del cuidado personal se refiere de manera explícita a la discapacidad del padre o madre.

Este y otros aspectos similares terminan por desconocer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, porque aun cuando haya lugar en ciertos casos a imponer dichos remedios, es contrario al enfoque diferencial etario que se imponga como regla general. Adicionalmente, convendría considerar la realidad del país. Está claro que Colombia tiene altísimos índices de incumplimiento de los deberes parentales, especialmente en relación con los aspectos económicos, pero ello ocurre por múltiples factores que el proyecto no está considerando. Estas soluciones a rajatabla terminan por atentar contra el interés superior y prevalente de niños y niñas, como cuando se prevé la suspensión e, incluso, negación del derecho de visitas por incumplimiento de la obligación alimentaria (art. 1760), lo que podría resultar en no pocos casos en una penalización de la pobreza.

A propósito de interés superior y, entonces, de enfoque diferencial etario, pero también de género, el proyecto debería incorporar las nuevas lecturas sobre el maltrato a los hijos para excluirlo de plano y no solo el que cause grave daño (arts. 1758 y 1776), al tiempo que debería evitar referencias a la “violencia intrafamiliar no superada adecuadamente” (art. 1647) para establecer remedios. Esta fórmula resulta ambigua y peligrosa en una materia en la que sería necesaria una toma de posición más decidida, no solo para hacerle frente, sino para combatir sus causas estructurales, como la visión estereotipada de la masculinidad, de la feminidad, de las relaciones afectivas y, en general, de la familia[viii]. Bajo esta lógica, resulta inconveniente la posibilidad de convalidar la violencia en la celebración del matrimonio luego de un año (art. 1636). Esta norma debe desaparecer porque es contraria al bloque de constitucionalidad, un matrimonio forzado en persona menor de edad no tendría por qué convalidarse en ninguna circunstancia (para señalar solo uno de los varios ejemplos).

Este ejemplo evoca otro enfoque muy importante sobre el que es necesario reflexionar más detenidamente: el de género. Si bien el proyecto hace referencia a la equidad de género, hay que atender a otras disposiciones que la desconocen, como la que consagra el apellido de mujer casada seguido de la preposición “de” con varias restricciones a su uso (arts. 55 y 57). Sobre este punto, si se quisiera insistir en la inclusión de esta disposición, sería recomendable y más cónsono con la equidad de género, que se pensara como una alternativa para ambos cónyuges, al margen de su sexo. Sin embargo, habría que cuidar no contribuir a reproducir una visión estereotipada de la relación de pareja a partir de la idea de propiedad.

En relación con el género, Caroline Criado (periodista británica) ofrece un ejemplo muy interesante sobre los efectos de la aparente neutralidad de las decisiones públicas y que ayuda a comprender los peligros de no aplicar los enfoques diferenciales[ix]. Los baños en un teatro o en los aeropuertos (y, en general, en cualquier lugar público) tienen destinado igual número de metros cuadrados para hombres y mujeres. Esto que es aparentemente equitativo entraña en realidad un sesgo de género muy fuerte. En el intermedio de una obra de teatro, las mujeres en lugar de tomar una copa con sus acompañantes deben hacer una larga fila, por distintos factores: la capacidad de la vejiga femenina es menor, la mujer puede requerir más tiempo para hacer uso del baño (en número de veces y en tiempo por vez), tiene más posibilidades de ir acompañada por niños o ancianos o personas con discapacidad, en los baños de los hombres hay también orinales (lo que implica que igual número de metros cuadrados no se traduce en igual número de baños a disposición). Pero además de estos problemas inmediatos, el hecho de tener que hacer estas interminables filas tiene otro efecto, porque disuade a las mujeres de hidratarse en lugares públicos, lo que puede conducir a daños en la salud y, por ende, mayores costos para ellas y para el sistema de salud y económico. Todo producto de una decisión que, solo en apariencia, es neutral en términos de género y, por ende, “parece” equitativa.

Pues bien, cuando se habla de la necesidad de incorporar los enfoques diferenciales es común obtener respuestas que banalizan el problema, desconociendo cómo operan los estereotipos, y lo cierto es que estamos más condicionados de lo que creemos; aún en el espíritu más liberal se esconden estereotipos como fantasmas, que no se ven, pero que frente a un atisbo de conflicto o por la posibilidad de perder privilegios aparecen en el chiste o comentario discriminatorio, aún en fórmulas aparentemente neutrales.

Seguramente para resolver este problema se requerirá muchísima educación, por lo que puede caber la pregunta: ¿el derecho civil qué tiene que ver?

Mucho, pues en la regulación de la persona y la familia está la ocasión para comenzar a erradicar estereotipos, el derecho civil y de familia están llamados a regular las relaciones de todos los sujetos, a partir del reconocimiento de un hecho: somos distintos y tenemos necesidades distintas, la igualdad material puede comenzar por el reconocimiento de esa diferencia. No hay que olvidar que sigue siendo actual lo que dijo Simone de Beauvoir: “la representación del mundo, como el mismo mundo, es obra de los hombres; ellos lo describen desde su propio punto de vista, que confunden con la verdad absoluta”[x].

 

[i] LÓPEZ PULEIO, M. F., “Acceso a la justicia: los retos de una defensa pública con perspectiva de género”, en Birgin, H. y Gherardi, N. (coords.), Reflexiones jurídicas desde la perspectiva de género, Fontamara, México, 2011, 242.

[ii] Un excelente ejemplo de interpretación de la ley a la luz de los enfoques diferenciales lo ofrece la sentencia CSJ, cas. lab., del 17 de marzo de 2020, rad. 53547, en la que ordena el pago de la pensión de sobrevivencia a la mujer divorciada víctima de violencia que durante el matrimonio se dedicó completamente a las labores de cuidado de los hijos y del hogar, bajo el entendido de que de esa manera también contribuyó a la obtención de su excónyuge, sumado a que el divorcio tuvo origen en la violencia.

[iii] CRIADO PÉREZ, C., La mujer invisible. Descubre cómo los datos configuran un mundo hecho por y para los hombres, Planeta, Bogotá, 2020, 129.

[iv] McKinsey Global Institute, How advancing women’s equality can add $12 trillion to global growth, Report, 2015, disponible en: https://www.mckinsey.com/featured-insights/employment-and-growth/how-advancing-womens-equality-can-add-12-trillion-to-global-growth; y Tzvetkova, S. y Ortiz-Ospina, E., Working women: What determines female labor force participation?, 2017, disponible en: https://ourworldindata.org/women-in-the-labor-force-determinants

[v] LÓPEZ PULEIO, M. F., “Acceso a la justicia: los retos de una defensa pública con perspectiva de género”, cit., 242.

[vi] Valga anotar que la pandemia terminó por exacerbar múltiples condiciones de vulnerabilidad. Para reflexiones en relación con el género, personas con discapacidad y los niños, niñas y adolescentes, véase LERMEN GONZÁLEZ, D., Accessibility for people with disabilities before, during and after a pandemic, 2020,  https://www.youtube.com/watch?v=ZESPAwl7Zmo&feature=youtu.be; RUEDA, N., “La otra pandemia: el maltrato intrafamiliar en tiempos de covid-19 en colombia o de cómo la respuesta autoinmune del derecho no siempre es efectiva”, en A.A.V.V, Vulnerabilidad, solidaridad y pandemia: algunas reflexiones desde el derecho civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2020, 37-54 y RUEDA, N., Covid-19 e la vita delle donne in America Latina: la mitigazione dei costi passa per un approccio differenziale, en European Law and Gender, 2020, disponible en: https://elan.jus.unipi.it/blog/covid-19-e-la-vita-delle-donne-in-america-latina-la-mitigazione-dei-costi-passa-per-un-approccio-differenziale-by-natalia-rueda/

[vii] Cfr. BARIFFI, F.J., El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Cinca, Madrid, 2014; PALACIOS, A., “¿Un nuevo modelo de derechos humanos de la discapacidad? Algunas reflexiones –ligeras brisas- frente al necesario impulso de una nueva ola del modelo social”, Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad y Derechos Humanos 4, 2, 2020, pp. 12-42; y MORA ANTO, A., CÓRDOBA ANDRADE, L. y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, C.A., “Resignificación de las creencias familiares para la autodeterminación del adulto con discapacidad intelectual”, Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad y Derechos Humanos 4, 1, 2020, 83-104.

[viii] Cfr. RUEDA, N., La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad. Un estudio comparado entre Italia y Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2020, especialmente 57 ss, 268 ss, 437 ss.

[ix] CRIADO PÉREZ, C., La mujer invisible, cit., 2020, 77 ss.

[x] DE BEAUVOIR, S., The Second Sex, Penguin Books, Londres, 1972, 175.